Обґрунтовуючи свою позицію, суди у своїй більшості виходять з того, що кредитний договір укладається шляхом домовленості його сторін з усіх істотних умов. Однак, правовідносини, пов’язані з банківським кредитуванням, об’єднують два інститути - цивільного та банківського права, де діють в повній мірі загальні норми як норми вищої юридичної сили, так і спеціальні норми, що в сукупності формує особливі умови та засоби регулювання цих правовідносин. Загальними нормами у цьому сенсі є цивільний кодекс, відсилочні норми Закону України «Про банки і банківську діяльність»(глава 9). Однак, є і спеціальні норми, які регулюють принципи організації і діяльності будь-якої фінансової установи, стосуються спрямування стратегії формування банківського капіталу(закони й постанови Верховної Ради України, укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, постанови, положення й інструкції НБУ та Міністерства фінансів України, статути банків тощо.) Тобто, банк у спосіб, передбачений законом, формує свої видатки, пов’язані з кредитуванням населення, створюючи при цьому відповідні умови, закріплені у типових договорах. Внаслідок, усе, що стосується істотних умов кредитного договору, становить кредитну політику банку, та не може бути досягнуто шляхом домовленостей, як це передбачено загальною нормою, яка врегульовує укладення будь-якого двостороннього договору. Тобто, виносячи рішення на користь банку, суд керується лише загальними законами та інститутом цивільного права, абсолютно залишивши поза увагою галузь банківського права як підгалузь фінансового права, що у своїй сукупності складає єдиний правовий інститут. Доречно у цьому сенсі зауважити деяку суперечність основних норм спеціальним, на що вищій судовій інстанції і слід було б звернути своє узагальнення.
З першого пункту логічно слідує наступне. Суди не вирішують позови банків щодо споживчих кредитів об’єктивно лише за того, що жодним чином не враховано правову природу банківського кредитного договору, можливість вплинути на його зміст пересічному громадянину, який внаслідок судової політики та незахищеності у законний спосіб залишається без грошей і без майна. .
У кредитних договорах завжди є дисонанс майнових інтересів. Якщо виходити з загальних принципів цивільного права, то (ст.11ЦК) правовідносини виникають на підставі закону та договору. Другими словами, якщо щось не врегульовано у договорі, то слід керуватися законом. Разом з тим, ст.3 ЦК закріплює основним принципом цивільного права принцип розумності та добросовісності. Однак, всупереч законодавчим принципам демократичної держави, кредитним договором саме на боржника покладені усі можливі ризики, а тому числі і пов’язані з фінансовою кризою. Так вважає НБУ у постанові № 168 від 10.05.07 Внаслідок, самий незахищений у кредитних взаєминах громадянин не має жодних прав, а права банку забезпечені у декілька способів (іпотека, майнова порук, штрафи, пеня…..). При цьому, вплинути на сутність кредитного договору, у громадянина немає жодного шансу, а не брати у борг не може, оскільки недолугою економічною політикою загнаний у глухий кут, з якого може виплутатись за допомогою отриманих у борг коштів.
Враховуючи конституційно закріплені принципи демократії, закон повинен захищати порушені права, та, логічно, що в разі незахищеності у правовідносинах, що виникають з договору, слід звертатися до закону. Закон же спрямований на досягнення балансу інтересів, а у випадку їх дисбалансу, розумний законодавець винайшов можливість його врегулювання ст. ст. 617, 652 ЦК України. А не тут то було.
Вищий судовий орган вважає, що світова фінансова криза не є форс мажорною обставиною чомусь лише для кредитного договору. Щодо договору банківського вкладу – фінансова криза штовхає уряд на винесення ряду законів, які убезпечують інтереси банків, у країні зафіксоване загальне падіння економіки, доходів населення, що по суті ніяк не залежить від волі та зусиль пересічного громадянина. Грошові кошти у державі – стала одиниця, а уже їх розподіл є державною політикою. Зубожіння однієї частини населення та отримання зверх прибутків іншою є суб’єктивною обставино, що залежить від волі однієї частини, та об’єктивною, що не залежить від волі другої. В природі не існує жодних об’єктивних причин фінансових потрясінь, вони завжди суб’єктивні, та впливають на того, хто опинився у кредитному ярмі якраз у тих, хто отримує надмірні прибутки. Суд же у такому випадку не повинен займати позицію подвійного стандарту, явно та упереджено демонструючи фінансовий преорітет.
У адвокатських колах часто згадують про правові позиції Верховного суду як про програму для штучного інтелекту. Адже за нормальною правовою логікою: яка може бути у Верховного суду правова позиція щодо доказів, які аналізує кожен окремо суддя? Будь то фінансова криза або зміна курсу валют. Фактично вища судова інстанція насаджує свою, абсолютно нічим не виправдану точку зору. Виходить так, що ціла країна, незалежно від ряду об’єктивних передумов та фактичних обставин, оцінює докази так, як наказано зверху. Дурниця, здавалось, би, суди у нас незалежні, підкоряються лише закону. А цікаво було б запитати у п. Луспеника Д.Д.,; а його «правова позиції» - це закон? Якщо ні, то як при декларування незалежності судів можливо вказувати на те, чи «правильно» оцінюють докази судді в цілому, чи ні. Якщо правильно – залишайте рішення в силі, якщо ні – скасовуйте, однак вирішуйте кожну справу за наявності доказів, та не спрямовуйте і без того невисокий рівень підготовки суддів до примітивного виконання вказівок «зверху».
Останнім часом досить популярне посилання на досвід європейських країн, однак, слід виходити із специфіки менталітету України, де чиновництво вигодовано століттями, та суддя ніколи не буває об’єктивним, а завжди намагається догодити владі, розраховуючи на теплий дах та стабільний дохід. Є звичайно, включення, і але у більшості суди штовхають до стадності, а не до індивідуальності, а тому ні про яку об’єктивність не може йти мови. Прикладом цього якраз і є те саме узагальнення Д.Д. Луспеника. Верховний Суд демократичної держави вважає, що громадянин має можливість передбачити коливання курсу долару США, а тому, укладаючи кредитний договір у валюті США, зміна курсу валюти не є форс мажорною обставиною для боржника. По-перше, боржник не повинен передбачати те, за що несе повну відповідальність державний орган, який той же громадянин утримує, сплачуючи податки. Так, у ст. 99 Конституції України зазначається, що забезпечення стабільності грошової одиниці є основною функцією центрального банку держави - НБУ. Законодавством України встановлено, що основними завданнями здійснення валютного регулювання та контролю є: організація системи курсоутворення, захист та забезпечення необхідного ступеня конвертованості національної грошової одиниці; регулювання платіжної функції іноземної валюти та інших іноземних інструментів, регламентація поточних операцій платіжного балансу….. Тобто, не саме коливання курсу, а забезпечення стабільного курсу конвертованості національної валюти по відношенню до іноземної валюти є прямим обов’язком Національного Банку, та позивач не повинен передбачати можливості невиконання Банком своїх прямих обов’язків.
Тобто, не саме коливання курсу валюти, а співвідношення гривні як платіжного засобу до цього курсу і є обставиною, яка впливає на платоспроможність боржника. Разом з тим,, Верховний Суд вказує буквально наступне: «саме по собі зменшення прибутків позивача не є обставинами, які можна віднести до форс-мажорних, а світова фінансова криза є явищем, яке не відноситься до обставин непереборної сили, що позбавляють позивача виконувати умови укладеного договору.» Так світова криза як об’єктивне явище не відноситься до обставин непереборної сили. Однак, як подія, яка стосується окремого суб’єкта, для нього є непереборною силою. Другими словами, людина не може взяти гроші ніде, аніж з офіційних джерел, які на даний час в силу обставин, які, знову ж-таки не залежать від волі суб’єкта, вичерпали себе повністю або частково.
При чому, ця обставина не суб’єктивна, а цілком об’єктивна, ніяк не залежить від волі громадянина, а оббирати його двічі (держава уже пройшлась по кишенях) – ніяк не свідчить на користь балансу майнових інтересів. Останнє являє собою історичну правду про татаро-монгол, по-іншому, варварство, реалізоване у цивілізованій країні владою, яка декларує демократію.
Другими словами, з часів татаро-монголів нічого не змінилось, суть однакова, змінилось хіба що вміння маскувати свої наміри як то кажуть, аргументами.
Щодо аргументів. Встановлюючи критерії для розгляду судами банківський справ, вища судова інстанція вказує буквально наступне «Виходячи з характеру правовідносин сторін, які регулюються параграфом 2 глави 71 ЦК України (Кредит), змісту норм ст. ст. 598-599 та ст. 653 ЦК України, cудам слід звертати увагу на те, що законодавець розрізняє поняття «розірвання договору», з одного боку, і «припинення зобов’язання/договору». Зазначені поняття не є тотожними через відмінні підстави їх виникнення та юридичні наслідки, які породжені цими правовими явищами. Розірвання договору слід розглядати як один з видів припинення договору.
Таким чином, в силу зазначених правових норм, за загальним правилом, розірвання договору припиняє його дію на майбутнє і не скасовує сам факт укладення і дії договору включно до моменту його розірвання, а також зберігає в дії окремі його умови щодо зобов’язань сторін, спеціально передбачені для застосування на випадок порушення зобов’язань і після розірвання договору, виходячи з характеру цього договору, за яким кредитор повністю виконав умови договору до його розірвання».
Чого тільки не зробиш для влади?
Укладаючи кредитний договір, відкидаючи його однобокість та явно кабальний зміст, боржник виходить з того, на який строк він вліз у кредитне ярмо. При цьому, враховується сума прибутку і сума платежу, яка в першу чергу залежить від строку кредитного договору. По-друге, якби у громадянина була можливість повернути усю суму кредиту одним платежем, вочевидь, ніхто до банку не пішов би. Це проста логіка, яку не сповідує Верховний Суд Останній приймає практику дострокового стягнення без розірвання кредитного договору як догму, спрямовуючи суди по закабаленню громадян у банківське рабство. При цьому, суди стягують і ту суму процентів, які банк мав бажання отримати у майбутньому. Правова природа процентів визначає їх як плату за користування кредитом. Однак, банк просить дострокового стягнення, а тому у випадку реалізації його вимоги, боржник припиняє користування грошовими коштами, а відтак, заплановані проценти можна віднести лише до вимог про стягнення не отриманого прибутку (ст.22 ЦК України), якщо банк доведе таку вимогу.
Знову ж таки, при з’ясуванні правової природи боргових відносин у цивільному законодавстві, слід виходити з самого поняття боргу, оскільки банки у своїх позовних вимогах, передусім, вимагають стягнення боргу.
Поняття боргу є неодмінною складовою поняття «боржник», який в силу ст..509 ЦК зобов’язаний сплатити на користь боржника грошові кошти (в контексті кредитних взаємин). Таке зобов’язання виникає на підставі кредитного договору, та триває в періоді надання фактичних послуг. У випадку достроково стягнення , банк не може вимагати, а суд задовольняти вимоги щодо погашення процентів фактично до кінця строку кредитного договору. В результаті, банк отримує подвійну, нічим не визначену, вигоду, позаяк сума зафіксована рішенням суду, договір не розірваний, та відбувається нарахування відсотків, штрафу та пені уже не на тіло кредиту, а на усю суму в цілому. Така політика суду призводить лише до чергового перерозподілу власності на користь фінансових структур, у якій приймає участь і вища судова інстанція, та росту боргів перед фінансовою олігархією до астрономічних розмірів.
Знову ж таки, вища судова інстанція провокує суди забути цивільний процес, який не дає можливості прийняти докази без їх правового аналізу. Відтак, кожен з розрахунків, наданий банком, слід доводити, а, враховуючи те, що суд не наділений спеціальними знаннями у галузі економіки, цивільний процес приймає в якості доказу висновок експерта. Однак, на практиці, суди не переймаються доказуванням, а банки на ділі відчули свободу такого бажаного свавілля. При цьому, жодного суддю не обходила наявність грубих математичних помилок на користь того ж банку, адже навряд чи переважним перед правовими позиціями є бажання об’єктивності. Кажуть, час такий.
Доречі, у більшості кредитних договорів, та , зокрема, це стосується ПриватБанку, графік платежів не відповідає умовам кредитного договору, банк зараховує платежі так, як вважає за потрібне, та, у багатьох випадках, боржник дізнається із судової повістки про наявність у нього боргу. Так сталося із справою за позовом ПриватБанка до Бизової Т.В., де Солом’янський суд задоволив вимоги банку про звернення стягнення на предмет іпотеки у повному обсязі, Апеляційний суд скасував рішення та відмовив банку повністю. Зараз справа за касаційною скаргою банку слухається Вищим Спеціалізованим судом з розгляду цивільних і кримінальних справ, та у мене немає жодного сумніву, з огляду на «програму» Луспеника Д.Д., щодо його рішення.
Так, фінансові розрахунки банку не мають жодної переважної юридичної сили, та боржник може також надавати свої розрахунки, які повинні бути предметом судового аналізу. Адже об’єктивність та справедливість, якщо про них заявлено на рівні держави, що поважає і себе і своїх громадян, не може бути предметом пустої балаканини, тим більше, закріпленої у правових позиціях вищого судового органу.
Не витримує жодної критики наступна позиція верховного суду: «Статтею 99 Конституції України встановлено, що грошовою одиницею України є гривня. При цьому Основний закон держави не встановлює якихось обмежень щодо можливості використання в Україні грошових одиниць іноземних держав».
Така точка зору, як кажуть висмоктана з пальця, позаяк іноземна валюта в Україні з точки зору права не є «грошовими коштами» і її використання може відбуватися лише у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно ст. 92 Конституції України, виключно законами України встановлюються Державний бюджет України і бюджетна система України; система оподаткування, податки і збори; засади створення і функціонування фінансового, грошового, кредитного та інвестиційного ринків; статус національної валюти, а також статус іноземних валют на території України; порядок утворення і погашення державного внутрішнього і зовнішнього боргу; порядок випуску та обігу державних цінних паперів, їх види і типи;Оскільки національна валюта є невід’ємною ознакою суверенітету держави, стосовно іноземної валюти на території України застосовується принцип публічного права – «дозволено лише те, що прямо передбачено законом». Згідно ст. 192 ЦК України іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом. Відповідно до ч. 3 ст. 533 ЦК України використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов’язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом. Оскільки єдиним законним платіжним засобом в Україні є гривня, іноземна валюта на території Україні, за загальним правилом, не володіє ознакою платіжного засобу, тобто вона в розумінні законодавства не є грошима. Іноземна валюта відноситься до речей, виражених родовими ознаками, використання яких обмежене законом. Поняття «грошові кошти» включає в себе іноземну валюту лише у випадках, коли вона може виступати у якості платіжного засобу, наприклад при оплаті зовнішньоекономічних контрактів чи при придбанні товарів у магазинах безмитної торгівлі. Таким чином, статус іноземної валюти, випадки, порядок та умови її використання іноземної валюти повинні визначатися виключно законом. А у кредитних взаєминах валюта виконує і функцію товару, і функцію платежу.
Внаслідок, суди, чергове «тому що» сприйняли як керівництво до дій і штампують судові рішення, якими стягують на користь банків у доларах США. Як виконувати такі рішення, скажете ви? Дуже просто, відповідають державні виконавці. Не важливо, що ніхто не давав право виконавчій структурі тлумачити рішення суду, останні переводять долари по курсу на момент стягнення, та реалізують останні штани в заплатах, аби банк не втратив зайвих 10 копійок. Чим це передбачено, запитаєте ви? Вказівкою згори, в один голос відзвітують державні виконавці. Оттака у нас демократія.
Завдяки вказівкам згори, а не закону, у судових структурах відсутня єдина позиція щодо застосування ст.. 652 ЦК. Внаслідок, шановний п. Луспеник Д.Д. тлумачить закон, а суд, в свою чергу тлумачить уже п. Луспеника Д.Д. Внаслідок, виходить таке собі дишло: читаєш судові рішення: то смієшся, то плачеш.
До чого не додумаються судді при виконанні вказівок «зверху». Часто-густо суди тлумачать ст.. 652 ЦК у такому ракурсі, що, бодай, зміна істотних умов не закріплена у кредитному договорі, а тому і не може настати. Зміст договору є статичним, та не може закріпити динамічних змін, які відбуваються не в залежності від обумовленого у документі. Законодавець же виходить з тривалих взаємин, підстави виникнення яких закріплені у договорі, та тривають у часі.
З цього приводу ще кажуть про те, як можна насмішити Бога – розповісти свої плани на майбутнє. Тому, законодавець дає можливість балансувати. Чому б пану Луспенику Д.Д. не звернути увагу на прогалину у законодавстві, яке буквально (для наших «високоосвічених» суддів) не вказує на об’єктивні та суб’єктивні фактори, які слід враховувати при визначенні стану зміни істотних умов. Наприклад, світова криза є об’єктивним фактором, а невміння організувати свій бізнес та свої доходи – суб’єктивний. Вочевидь, законодавець передбачає глибокий аналіз кожної судової справи, а вищий судовий орган, який по суті повинен служити закону, – узагальнює на користь однієї із сторін. А потім Верховний суд звітує: у цьому році розглянуто таку-то кількість справ, у кожного судді – 10 справ на день – так і виходить конвеєрне право в державі, яка завалює Європейський суд скаргами, аби їм також не було солодко жити.
На все необхідна воля, в природі не існує жодного дисбалансу, дисбаланс вносить жадібність та вседозволеність. Цивілізовані країни уже прийшли до розуміння демократії, а не пустої балаканини про неї. Цивілізованими державами приймаються міри до соціальної стабільності, на це є воля влади.
Основні кроки урядів провідних країн Європи можна згрупувати таким чином. По-перше, стабілізація фінансової системи, яку було проведено осінню 2008 р. По-друге, підтримка реального сектора економіки, що відобразилась, раніше всього у вигляді різних заходів по збереженню робочих місць і стимулюванню внутрішнього попиту в умовах збою економіки. Багато заходів поєднували у собі проблеми стимулювати господарську динаміку і пом'якшити соціальну напруженість та фінансові тиски на населення.
В Італії до кінця 2008 р. була розроблена програма інвестицій в розвиток інфраструктури, запропонована схема пільгової амортизації. У лютому 2009 р. був прийнятий ще один декрет, направлений на посилення антикризових заходів. Підприємства одного і того ж промислового округу можуть вибрати формулу колективного пільгового податкового режиму. Понижені податки на 2009 р. для підприємств, що входять до фінансової групи. Для розширення соціальної підтримки населення в 2008 р. були введені «Карта покупця» і «Родинний бонус».
Особливе місце серед антикризових заходів в Європі займає премія на заміну старих автомобілів, яка за допомогою стимулювання внутрішнього попиту направлена на підтримку ключової галузі економіки, що особливо постраждала через згортання експорту.
Японія. Первинна антикризова програма включила наступні пункти: поліпшення кон'юнктури, поліпшення рівня життя, фінансовий розвиток. Також були відкориговані основні напрями антикризової програми, до якої увійшло зниження податків, надання екстрених засобів на збереження робочих місць, а також підтримка безробітних.
Антикризова програма Китаю складається із стимулювання внутрішнього попиту. На боротьбу з кризою КНР витратило 4 трлн. юанів, це приблизно 586 млрд. доларів США, і не виключена необхідність додаткових вливань в економіку. Велике скорочення Китайського експорту також було відмічене і були виконані всі програми по його збільшенню. КНР також надає важливе значення зростанню безробіття, і основна частина грошового вливання йде саме на боротьбу з нею. Велике скорочення Китайського експорту також було відмічене і були виконані всі програми по його збільшенню.
Росія. Соціальний захист населення, соціальне забезпечення, захист старих робочих місць і створення нових, збереження промислового і технологічного потенціалу економіки - це заходи, які стали на перше місце. Діяльність по активізації внутрішнього попиту по різних напрямах і зниження адміністративних бар'єрів для бізнесу входить також, як і в інших країнах, в невідкладні заходи, направлені на боротьбу з кризою. Урядом також надано додаткове фінансування і підтримку окремих галузей економіки, направлену на недопущення необоротних кризисних наслідків, пов'язаних із зниженням виробництва, реструктуризацією, банкротством. У житловому секторі опиняється підтримка іпотечним позичальникам. Створення нових робочих місць і прозоре регулювання податкових відрахувань в казну пов'язане із зниженням адміністративного тиску на бізнес. У фінансовій системі значно розширена ліквідність і ресурсна база, збільшена доступність кредитування підприємств, направлені великі фінансові потоки для рефінансування банківської системи, виділені кредити комерційним банкам і банкам з державною участю.
У порівнянні з розвиненими країнами світу, які максимально намагаються зняти тягар кризи з пліч свого населення, Україна робить все з точністю та навпаки.
Платники єдиного податку (крім тих, хто працює у сфері інформаційних технологій, консалтингу, маркетингу, реклами) у більшості своїй тепер не матимуть права продавати свої товари і послуги підприємствам, які перебувають за загальною системою оподаткування, оскільки останнім Кодекс забороняє враховувати відповідні витрати у собівартості їхньої продукції і послуг;· Механізм обов’язкового застосування касових апаратів, визначений у Кодексі, і вітчизняні реалії їх використання знищують нинішній простий бухгалтерський облік у малому бізнесі, зроблять його громіздким, заплутаним, дорогим і обтяжливим для значної більшості підприємців;· Не дотримано принципу рівності підходу до потреб, інтересів і прав великого, середнього і малого бізнесу. Для великого зменшують ПДВ, податок на прибуток, дають податкові канікули, залишають схеми виведення грошей за кордон у офшорні зони. Для малого – посилюють податковий тиск, обмежують свободу господарювання (зокрема згадану свободу торгівлі підприємців і підприємств, які працюють на єдиному податку з підприємствами-юридичними особами, участь у тендерах, можливість прямого імпорту товарів);· Збережено основну причину мінімізації й тінізації зарплати – великий податковий тиск на фонд зарплати. Він навіть збільшиться за рахунок диференціації і збільшення податку на доходи фізичних осіб;· Збережено можливості і податкові схеми виведення капіталів у офшорні зони; і це не вичерпний перелік положень податкового кодексу, який фактично поставив людей на коліна.
Тобто, в Україну об’єктивно та законодавчо закріплена не можливість більшої частини населення погашати свої боргові зобов’язання. Чи усвідомлює це влада?
Адвокат Ганна Боряк